主 講 人：最高人民法院研究室法官  汪治平       我只能就我所了解的情況給大家介紹這個大的問題當中的一個非常小的問題，我有一個非常簡明的提綱，我剛才跟部長商量了一下，上午休息之前，把我們起草的通知當中設計的問題，或者說理解的問題的一部分給大家介紹一下，在休息以后，我給大家介紹兩方面的問題，一個是我們目前二人民法院正在研究的，跟醫療糾紛有關系的非典的問題。但是非典的問題并不是全國各地都有，而且這些糾紛目前法院受理得都非常少，但是這是大家都關注問題。在中間休息以后的時間，我看大家提了很多問題，那么我試圖就大家提出的問題，提出我個人的看法。我在此需要先說明一點，無論是我在前面介紹的和后面提出的意見，完全是我個人的看法和意見。一方面，到目前為止，自去年國務院出臺醫療事故處理條例以后，最高人民法院正式的文件只是發了一個通知，這個大家都看到了，今年公布的，按照我們的工作安排，除了這個通知之外，我們院里說，院領導已經同意，或者說要求在就人民法院審理醫療糾紛案件使用法制的問題，提出一個正式的司法解釋。就是說，在這個通知沒有明確問題或者大家所關心的問題，可能會在以后的正式司法解釋里面，得到比較明確的解決。     按照我給大家列名的簡要提綱，這個簡要提綱主要是圍繞我們今年發的這個通知。這個通知非常簡單，這個通知只有三條，按照我們院的分工，其中鑒定的問題后面會介紹到，我上午不涉及。賠償的問題，剛才有一個同志跟我說，希望您能對醫療事故條例，有關醫療費的計算問題做出一個解釋。我想，那個可能不是大家最主要關心的問題，大家主要關心的問題就是，我們這個通知里面的第一條的第一款的最后一句話。我試圖就我的理解給大家做一個介紹。     我們在后邊都是與醫療糾紛 處理有關系的同志，大家都知道，可能昨天我們國務院法制辦的史司長和趙司長他們都給你們介紹了條例出臺的前前后后�，F在想簡要介紹一下，我們這個通知出臺的簡要的背景�？赡艽蠹叶紩�歸納有一個非常好的現象。在全國人大常委會通過地方法以后，我們國務院在制定行政法規的時候，它已經非常注意到，就是說，行政法規它所涉及的事項，主要包括兩個方面。第一個問題，為執行法律而需要規定的事項，或者為執行法律，而需要政府機關具體實施的事項，另外行政法規主要是規定有關行政管理方面的事項。換句話說，在地方法出臺以后，國務院在制定行政法規的時候，對于涉及到民事糾紛的處理，或者是涉及到人民法院工作的時候，通常是不做規定的�；蛘咦疃嘀蛔鲆粋�銜接性的規定。那么我個人覺得，這是一個非常好的文件，因為已經是按照我們中國目前憲法的分工，政府的事情或法律的事情是完全不同的性質。在這樣的情況下，行政法規只規定應當規定的事項。我之所以解釋這個問題，就是我們在以前很多的行政法規里面，它實際上完全超出了行政管理的事項，它在我們過去的合同法，就是經濟合同法出臺以后，國務院就制定了很多的單行的合同條例，這些合同條例，完全是一種解決民事糾紛的，或者是規范民事關系的東西。那么這種民事關系，按照憲法或三個訴訟，特別是民事訴訟法的分工，這種關系，應該由立法來解決，這種糾紛應該由法院處理。在立法法制以后，這種情況已經改變了。     醫療糾紛，無論是我們目前對醫患關系，大家都在爭論，到底是一種合同關系，還是一種服務關系。這個雖然說各有不同的看法，而且每一種看法，我都覺得非常有道理。但是，但是無論是一種合同關系還是一種服務關系，它的根本性質，或者說最突出的特點是一種民事關系，那么這么一種民事關系應該由立法來規范，而不應當由行政法規來規范，有人說根據憲法98條，有關國務院制定，或者有關國務院可以制定法規的行政范圍來看，國務院和行政法規可以涉及到任何一個方面。但是在82年的時候，憲法起草當中，因為涉及到當時的情況而制定的，但是從全國人民服務，對政府部門，或者是行政機關，或者是司法部門對關系的分工，已經走到一個大家都公認的看法當中。行政機關的事情，就是司法機關的事情是兩種不同性質的事情。     行政醫療糾紛，不管它進行一種活動關系還是服務關系，都是民事關系，那么民事關系都應該有立法的規定，民事糾紛應該由司法來出裁決或者是處理。當然民事糾紛由法院或者司法機關處理裁舉指的是司法機關或者是法院在對民事糾紛依法享有最終的處理權利，并不是說政府機關或者行政機關，或者其他機關在解決民事糾紛的時候，那完全是不可作為。不是這個意思。     那么這種理解，同時我們在各區，大家都對國務院原來的醫療事故處理辦法，有很多的看法的時候，或者說有很多負面的評價的時候，昨天我想跟國務院法制辦的同志和衛生部的同志說，在這個條例出臺之前，每年的兩會期間，或者是其他的時候，都會有大量的人大代表，或者是政協委員提出議案，要求改變這個國務院的醫療事故處理辦法所規定的醫療糾紛的這種解決辦法。     因為醫療事故處理條例，我在制定過程當中，法學院的有關部門一致參與這個事情，本人作為具體的工作人員，曾經也參與過，但就我所知道的情況，原來是希望由全國人大常委會來就醫療事故處理做出立法，但是考慮到這個問題的復雜性，以及在這樣的情況下，認為，目前制定法律尚不成熟，有國務院制定行政法規以及的經驗，然后再上升到法令。在這樣一個背景下，國務院出臺了一個治療事故處理條例，但是這個醫療事故處理條例，雖然說，它在性質上是行政法規，而且它在內容上，大家都會看到，很多的內容是規定衛生行政主管部門在處理醫療事故當中，應當遵循的各種規范。但是，如果我們僅僅是做這樣的理解的話，那么這個條例的出臺，這個醫療糾紛的處理和解決，作用非常有限。那么在這樣一個背景下，為了使衛生行政主管部門通過行政途徑處理醫療事故，或者處理醫療糾紛，和人民法院在裁判醫療糾紛或者是民事審判的賠償糾紛當中，能夠協調一致。那么在這個條例制定過程當中，最高人民法院和國務院的領導就達成了一個默契。     當國務院出臺醫療事故處理以后，最高人民法院做出相應的司法解釋規定，各級人民法院在審理設計醫療事故的民事賠償糾紛案件的時候，是用或者是參照這個條例的規定來處理。那么這么一個簡單的背景，這就是我們大家所看到的，這么一個通知的背景。     我們參照這個條例，大家都會注意到，在我們的行政訴訟法當中，對法律使用的依據跟法院裁判行政案件的依據的規定是法律或行政法規，只是規定規章是參照，現在我們這個條例在法院當中也參照，主要是考慮到立法法決，現有的規定和行政法規的規范對象所考慮的。即使在所有的民事審判當中，都是行政法規是完全是適用還是參照適用，實際上，這是目前我所知道的，最高人民法院第一次以正式文件形式明確下達的一個文件。這是說一下這個背景。     按照我們起草這個通知，以及起草這個通知之前，有關領導的意見，所謂參照，我的理解是，人民法院在審理醫療事故引起的民事審判的這場糾紛。這是按照這個條例的規定，或者按照條例的規定來處理。這是我的理解。大家都會注意到，我們在行政訴訟法，有關人民法審理行政案件，參照規章的這個規定的時候，那個時候，寫的參照指的是一項規章他尚未規范的時候，法院通常不會使用這個規章。但是我們在這個條例里面，就會發現，如果是做這種理解的話，讓我們解決問題就會引起更大的爭議。因為我們現在的醫療事故條例，它并沒有原引它的立法依據，也就是說，它并不是依據民法通則，幾乎是依據別人，就是衛生管理方面的法律制定的。那我們從這個醫療事故處理條件第一點就看到，他們沒有講明他的上面的法律。但是從我剛才談到的，醫療關系，或者是醫患關系，或者是醫療當中的糾紛上，如果把醫療糾紛定義為民事糾紛，當然醫患關系還有各種糾紛。對民事爭議的處理，我們國家目前的基本法律就是民法通則。這是參照的理解不能像對行政訴訟法參照規章的比較參照的文化一樣，如果是按照這個理解的話，那么我們這個就會在處理醫療糾紛的時候會出現很多問題。我個人理解，我們說的參照實際上就是適用的意思。     第二個小問題，涉及到對我們這個條例，這個通知的一些基本問題的理解。我們的通知非常簡單，一共是三條，這個通知規定說，國務院公布醫療事故處理條例以后，人民法院應當側重這個條例來審理醫療糾紛民事案件。其中第一條規定說，條例實行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴訟到法院的參照條例的有關規定辦理，除醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛是用民法通則的規定，人民法院在條例實行前已經按照民法通則，醫療事故處理辦法與法律法規審計的民事案件依法進行再審的過程中符合條例的規定。     這個通知實際上它有一個核心問題，也是正確理解這個通知精神一個關鍵問題。也是引起爭議的一個問題。第一條的內容實際上包括兩方面的內容。第一方面的內容就是說，法院在審理醫療糾紛賠償案件的時候，參照條例處理是一個時間效率的問題，雖然規定說，條例實行后發生的醫療事故引起的醫療糾紛賠償案件訴訟到法院的參照條例規定等等，但實際上，這個通知是醫療事故發生的時間而不是以糾紛發生的時間。作為參照條例的案件當中。     按照我們醫療事故處理條例第二條的規定。醫療事故是指醫療機構及其醫務人員造成患者的人身損害的事故，這個事故實際上是一個客觀的錯誤，事故本身是一個意外的變故，或者是其他的后果。所以我理解這個醫療行為，判斷什么時候適用這個條例，我覺得應該以2002年9月1號這個條例實施前后，醫療活動或者醫療行為作為一個判斷標準。雖然說醫療行為，醫療事故實際上是一個前因后果的關系，也就是說，只有有醫療行為，或者是醫療活動，才可能產生醫療事故。但是考慮到就是說，無論是行政法規，還是其他的規范，我們都是對行為的規范，而且作為通常的法理，認為，一個法律，除非法律有特別明確的規定之外，法律本身包括，我認為這個法律具有行政法規，他不應當具有這個效力。所以我們在這個通知里面所提到的這個醫療事故，就是說，9月1號，這個條例實行后發生的醫療事故，我個人理解，應該指的是條例施行后的醫療行為產生的醫療事故。而不是說醫療行為在這個條例實施之前，那么醫療事故在這個條例實施之后。因為8月份的醫療行為。那么因為事故是一場后果，這個后果可能它不能立即顯現出來，或者是不能表現出來。它只能是經過一定的時間。除了立即表現出來，通常會有一個進度。     所以我覺得，如果是在以這個判斷什么時候是用條例，以醫療行為來判斷，可能比醫療事故來判斷更活一些。在這樣的情況下，凡是個條例實施之后的醫療行為，所引起的醫療事故，就按照這個條例的規定來處理。在這個條例實施之前的醫療行為，產生的醫療事故，引起的糾紛，還是按照原來的規定來處理。     總之，一個醫療行為和一個醫療事故和醫療糾紛，它是這三個之間都是一個前因后果，相互之間，都是有一定的間隔的。為什么要說明這個問題呢？我們在通知討論的過程當中，或者通知出現以后，經常有這種情況，打電話問，在條例實施之前的這種醫療行為，或者是醫療事故，或者是糾紛，條例實施之后，才訴訟到法院，在這樣的情況下，可不可以按照條例的規定進行�；蛘哒f在條例實施之前，法院已經處理過，或者是衛生主管部門已經處理過，在條例實施之后，再次到法院能不能按照原來的規定處理，或者是后來的條例來處理，我的看法是，凡是在條例實施之前，無論是這個糾紛，或者是這個爭議，有沒有一個有最終的處理結果。我覺得，都應當按照條例實施之前的法律，或者說權利實施之前的做法來處理。這又是條例實施以后的醫療行為，所產生的醫療事故，或者說醫療爭議。那么才按照這個條例規定來進行。     這里涉及到一個方面，因為在按照醫療事故處理辦法和按照醫療事故處理條例以及按照民法通則，這三個不同的規范性文件處理的結果是完全不同的。那么大家都知道，按照醫療事故處理辦法，走醫療事故鑒定委員會漸進這個途徑或者是手段的話，它即使被鑒定為醫療事故，那么患者所得到的賠償是非常有效的。那么按照這個條例的規定的話，雖然說，我們這個條例里面，對這個賠償原則采取的是一個限額賠償的原則。仍然他得到的賠償數額，應當按照醫療事故處理辦法，所規定的方法，處理結果數額要高。     那么如果是按照民法通則的規定來處理的話，那么它更相差很多。民法通則從我們目前的條例含，他采取的是全部的原則，不是一個限額的原則，最高人民司法解釋包括民法通則的有關條文，可以得出一個限額賠償，或者是賠償受到限制的這么一個結論之外，但是他的賠償基本上是不采取限制賠償責任的。這是賠償數額方面。另外一個，就是漸進程序，前后的法規法律是相差很大的。按照以前的醫療事故處理辦法，它走的是一種基本上是行政處理的這個統計。按照我們最高人民法院的相關的司法解釋規定，那么對于以前，醫療事故處理辦法的醫療鑒定結論書，它是一種行政訴訟，而不是民事訴訟，那么按照民事法律提起的就是一場民事訴訟。這兩種鑒定程序是完全不同的。當然按照我們現在的醫療事故處理條例，由醫學會組織鑒定，他又是一種不同的鑒定程序。     所以在鑒定，前后差別很大。這是時效問題。第二個，涉及到另外一個問題，關于各區的情況，人民法律在條例實行前，已經按照有關規定審行這個案子，進行再審的時候，這是司法解釋一般的原因。我們的司法解釋除非一些純粹是訴訟程序方面的規定之外，其他的實際上，當事人實體民事權利的司法解釋，通常是不適用于再審案件，只適用于人民法院正在審理的一審或者二審案件。這是一個基本的原則。那么這個通知里面第一條第二款是跟所有的司法解釋的適用原則是一致的。     這個通知第一條，涉及到一個實用條例的糾紛案的問題，后面講的一個實際上是在糾紛上的問題。醫療糾紛是一個籠統的概念。那么我們說的醫療糾紛，雖然從法律上目前的法律沒有對醫療糾紛作為一個立法定義來講，但是可以準確地說，醫療糾紛是一個非常大的概念。醫療糾紛里面，醫療賠償糾紛，只是醫療糾紛當中的一個小部分，那么另外引起醫療賠償糾紛的原因，非常之多。只要是患者或者是就醫到醫療機構就醫，無論是按照哪一種性質定性，總之會可能產生各種各樣的糾紛。我們認為，醫療事故，只是產生醫療賠償糾紛當中的一種原因，當然這種原因可能是最主要的原因。     考慮到醫療事故處理條例對醫療事故做出了一個立法的定義，也就是說，我們所稱的醫療事故具有特定的法定意義，所以我們認為，醫療事故引起的醫療糾紛，只能是全部醫療賠償糾紛或者是全部醫療糾紛當中的一部分。那么基于這種理解，我們認為，醫療糾紛分兩部分。一部分是有醫療事故引起的醫療糾紛。另一部分是因醫療事故與外界的原因，引起的賠償糾紛。那么對什么是醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛。雖然說，不同人有不同的理解，就我個人的理解，我認為，這個一倆事故以外的原因，引起的賠償糾紛，主要是下面這么幾種情況，第一種情況就是說，一種醫療故意行為，我們大家都知道，我們醫療事故條例第二條講的是，醫療事故是指醫療衛生機構及其工作人員違反違規，過失造成患者的人身損害賠償，過失造成患者的人身損害的事故。那么從這個定義跟字面可以看出來，這里面對于醫療機構或者是其醫務人員他故意的行為，故意造成患者人身損害的情況是排除在醫療事故之外。那什么是醫療故意呢？醫療故意是指醫療機構或者是醫務人員，我認為醫務人員在實行這個過程當中的實務應當視為醫療機構的實務，或者說醫療工作人員在履行職責當中的責任，應當由醫療機構來承擔。那么醫療故意就是醫療方故意違反法律的義務，或者是職責上的義務，給患者造成損害后果的醫療行為。這種損害的表面形式主要是侵害患者或者是其他就醫者的生命權利，健康權利。醫療故意，我們剛才講過了，按包括醫療機構的故意，或者是醫務工作人員故意，也包括醫師和其他人員的故意。那么醫師里，醫務工作人員履行職責的故意，那么應當認為，或者視為醫療機構的故意，當然應當有醫療機構來承擔責任。那么醫療機構的故意，它的表現形式有很多。     我對醫療本身的這個行為了解是非常有限，那么我想，應該是包含了，它只是生產配置未經國家檢驗的藥物，因為有很多醫院都會有一些自費的藥物，按照藥品管理法的規定，這些都是藥物的生產和配置應當經過國家專門檢驗批準。這種情況，它給患者造成的藥物人性的損害，我理解為，這不能認為是一種過失行為。這是一種因為藥品引起的。另外一種表現形式是購買不合格的，或者是淘汰的醫療器械，造成患者誤診或者其他因緣性疾病。在我看到的有一些醫院就是買淘汰的，或者過時的這種醫療器械。     還有一種表現形式，包括擅自采集或者使用未經檢驗的血液及血液制品，使用過期藥品或者是禁止使用的藥物，這是一種表現形式。除了這些具體的例子之外，可能還會有其他的。我收集的資料有限，所以我只能大致給大家介紹這些事例。有幾個非常簡單的例子，氧氣使用的問題，大家可能都會知道，在醫院里使用的氧應該是醫用氧，在我所看到的資料當中，有些人，用工業氧來代替醫用氧，作為一個專業機構，專業的人士，他對醫用氧和工業氧應該是有非常清楚的了解。如果他用工業氧來代替醫用氧的時候，之至少我認為，很難認定這種行為是一種過失行為，因為我們講的過失指的是主觀上的過失，作為一種專業人士，如果是用主要是用于工業用途的氧代替用氧的話，那么這個患者出現問題，就很難認為不是一種故意行為。有些醫院還買了一些淘汰的機器，這個也認為是一種故意行為。我曾經還看到這么一個案件。有些醫務人員為了本單位，或者是個人的利益，故意加了一些本來就醫者合格的正常的檢驗報告改為異常，然后將患者收留住院，這種情況你很難認為它是一種過失的行為。這是醫療故意，這是作為醫療機構的故意。作為醫務工作人員的故意，還有一些其他的表現形式。因為我們講，醫療糾紛等于是用大的概念，那么包括對患者身體，也包括對患者其他的權利。其實我們在前幾年，大家都會知道的，北京曾經發生一件事情，一個眼科醫生為了給一個患者治病，擅自從一個患者尸體上把那個雙眼角膜取下來，用在另外一個患者身上，這個就引起了民事糾紛，從民事權利的角度看，同樣是一種侵權行為，同樣引起醫療糾紛，這種醫療糾紛，雖然說從主觀上，可能是為了給患者提供角膜，但是從客觀上確實造成了侵害權利的行為，這種行為不應當認為是一種過失行為。     這是一種醫療事故以外的故意問題。第二個問題，我覺得是非法行醫的問題，無論是按照我們醫療機構管理條例，還是按照職業醫師法，還是其他有關法律的規定，從事醫療活動應當經過國家有關部門的許可，取得相關資格，或者是指導的行為。如果沒有取得醫療許可機構或者其他人員，給其他人行醫造成人身損害的話，如果是情節很重判處刑法的非法行醫罪，如果是行為比較輕，就是民事的人身損害賠償。這是一種非法行醫。     第三種情況，醫療機構或醫務人員在醫療活動當中侵犯患者或者就醫者其他的權利。就是侵害他的隱私權，因為很多情況下，患者對他自己所得的某一方面疾病，不希望別人了解，醫生是了解的，如果醫生將自己所掌握的這些情況向外界泄露的話，就可能構成侵害隱私權的情況，當然對患者造成身體上或者生命上，或者健康上的損害，確實構成一種侵權，所以我認為，也應當是醫療事故以外的原因。在我們醫療事故處理條例，或者是其他的法律規定，就醫者或者患者在醫療活動當中有其他的權利。察看病例，或者是病例未經許可，醫院不能夠對他人進行察看。這種會引起糾紛，但這種糾紛，同樣，我認為不是一種醫療事故。那么由醫療事故以外的原因，導致這個案子，我們目前還沒有一個完全的處理、分類、歸納。我只能是舉一些例子。     說到這個問題，有一個非常關鍵的問題，就是說，在處理醫療糾紛當中，如何使用這些條例，或者是參照這些條例。與適用民法通則的關系，過去在醫療事故處理辦法當中，這個辦法雖然就醫療事故處理的基本問題，或者是醫療賠償問題做了一些基本規定，或者是原則性規定。但是由于這個辦法，有關醫療鑒定的通過性問題，醫療賠償標準過低等等問題，實踐當中，這個辦法到后來是越來越不被很好的執行�；蛘哒f，在貫徹執行醫療事故處理辦法的時候產生了非常非常多的患者的糾紛。那么在這樣的情況下，從我了解的情況看，很多人民法院在司法實踐當中，通常是根據當事人的起訴決定這個法律的使用。也就是說，如果當事人按照醫療事故辦法走醫療事故行政鑒定，走這條途徑的話，那么他們通常是按照辦法的規定來處理，如果當時人以人身損害賠償為由，提起民事訴訟的話，那么法院通常是按照民法通則的規定來處理。不考慮這個辦法的規定。那么對這種做法，贊成人和反對人都有理有。贊成任人唯，按照民法通則的規定有損害就應該有救濟，而且民事通則規定，凡是因為自己的過失、過錯，給他人造成損害都應當承擔賠償原則，反對的人認為一方面作為國務院的醫療事故處理辦法這樣的行政法，就專門的醫療糾紛問題或者是醫療事故處理問題已經做了規定。換句話說，他認為，醫療事故處理辦法所規定的這種處理方法是對民法通則的一種變通的規定。     由這兩種不同的方法，不同的法律對案件的處理有很重大的影響，從患者方來講，通常是按照民法通則的規定來處理，而醫療方通常要求按照醫療事故辦法來處理。這是一種情況。另外在司法實踐當中，還有一種情況，就是說，如果是按照醫療事故處理辦法鑒定某一項醫療行為，或者是某一個醫療行為引起的后果，不構成醫療事故，那么患者方或者是法院主動地進行司法鑒定，來判斷這個醫療機構的行為，或者是活動。與這個患者的損害后者之間是保存著一種醫療過錯。也就是說，它跟醫療機構在主觀上是否有過錯，如果是過錯，只要這個鑒定認為，醫療機構的行為對患者的損害，在主觀上存在過錯，客觀上存在因果關系，那么法院通常會在行政途徑之外，來判定醫療機構承擔一定的民事責任。這是過去的做法。     那么我們現在的醫療事故條例，與醫療事故處理辦法相比，它確實有很多的進步，這個不僅僅表現在鑒定問題上，表現在賠償責任數額的劃分上，但是根據統計，現行的醫學會目前從去年以后，組織了申請鑒定的所有的案子當中，能夠他支持醫療事故的這種結論，大概占全部申請的三分之一左右，與過去相比有很大的提高。但是大部分的申請都認為大部分的這種醫療活動，有患者提出疑義，都認為是一種醫療事故。對于不是醫療事故的這種醫療行為，是不是還需要進一步的鑒定。特別是司法還需要通過法院的機構，或者是有關醫學會以外的過錯鑒定。我聽到了一些年輕的法院的做法是這樣的。有些地方仍然是沿用過去的做法。除非醫學會組織鑒定，鑒定某一個醫療行為引起的后果，除醫療事故之外，如果在鑒定不是的話，只要患者不服，他可能仍然有權利進行所謂的過錯鑒定，只要這個醫療機構有過錯，法院就判決醫療機構承擔一定的責任。如果只有法醫鑒定，仍然認為，醫療機構對這個患者的人身損害沒有這個過錯，那么就判決醫療機構不存在任何責任，駁回原告的訴訟請求。當然也有法院根據醫學會的鑒定所指出的一醫療機構在某些方面存在一定的實物為依據，他們承擔責任。     這是一個限制的做法。那么最后對這個問題的理解，不僅僅是我個人理解，我覺得，如果是醫學會組織的鑒定，就是按照合法權限，公正地走這個鑒定，得出來某一個醫療行為所造成的醫療后果不構成醫療事故，我覺得這樣的情況下，不應當再做其他鑒定。按照醫療事故處理條例的程序做多層鑒定之外，初級鑒定，二次鑒定，甚至甚至有中華醫學會鑒定，這種鑒定認為，某一個事故不構成醫療事故的話，醫療機構就不應當承擔這種民事的賠償責任。這是我的一個理解。     對于這個問題的理解，就涉及到我們條例第49條，第二款規定的問題。因為這個醫療事故處理條例第49條，第二款的規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。應當說，這個規定應該是一個比較明確的規定。當然了，就我所知，或者說昨天我們跟他們兩位領導給你們介紹了一下，這個表述在原來的起草過程當中，他們的表述是不完整，我的印象當中，不屬于醫療事故，醫療機構不承擔醫療事故的賠償責任，最終在法律法規當中，把這個不承擔醫療事故賠償責任已經改為不承擔賠償責任。那我覺得，我們最高人民法院在這個通知當中，所指的醫療事故的原因，并不是指的是，如果聽了醫學會的鑒定，某一個醫療行為所造成的后果不構成醫療事故，還是要做一個鑒定，鑒定這個醫療機構的醫療活動，對患者的損害后果之間是否存在著后果。如果有過錯的話，那么他要承擔一定的責任，我覺得不是這么理解。我的這種看法，除了醫療事故處理條例，第二款的規定之外，從民事侵權法里面看，有一種人認為，因為我們現在的醫療事故處理條例，把醫療事故分為四個等級，其中第四級指的是醫療活動對于患者的人身損害，造成其他明顯的損害后果。換句話說，如果是造成不明顯的損害后果，那么這個醫療機構對患者的損害不應當認為是醫療事故，也就是說，它不應當承擔責任。     這種損害，這種不明顯的損害，它們認為是不具有補償性，不具有可賠償性。對于醫療事故鑒定以后，鑒定如果沒有構成一個醫療事故的結論以后，是不是還要做法醫鑒定，或者是要不要承擔責任問題。我認為，司法這個問題，我們對權利規定不構成醫療事故，醫療機構就不承擔這個賠償責任。前面我講過，如果說在醫療事故以外的一些原因，引起的賠償糾紛，那么醫療機構要承擔責任，那么這當中，怎么一個區分，那么我基本目前，一個不成熟的想法就是說，患者認為，醫療機構要承擔責任的，那么并不是簡單地說，只要是醫院和患者之間發生糾紛的，那么醫院就應當證明，它的行為與患者的損害后果之間是否存在因果關系。那么我覺得，在一些個人的情況下，如果是患者認為，雖然某一項醫療行為，造成損害后果的，不構成醫療事故，但是在一些特定情況下，我覺得應該是由患者來證明。他的權利其實受到了損害。也就是說，我們前面舉的例子，如果是因為醫療機構侵犯患者隱私權的情況下，那么它也會引起這種醫療糾紛。但是這種糾紛的性質與這種醫療事故引起的損害賠償性質，應該是有比較重大的區別。那么在侵害隱私權的情況下所造成的這種所要求的這種舉證責任的分擔，或者是籠統地適用，或者是應當適用，這種典型的醫療事故賠償的一般的醫療糾紛的舉證責任。     我要說明的是我們仍然有人認為，不構成醫療事故，如果是這種醫療機構的醫療活動與患者的損害賠償之間只要存在著有過錯，那么醫療機構可以應當承擔賠償責任。也有人這么理解。這是一個大家最關心的問題。這個問題可能還需要具體探討。我覺得，我們最高人民法院已經明確規定，人民法院在審理醫療配賠償糾紛當中，參照條例的規定來處理的話，那應當對這個條例有完整的正確的，或者說程序的理解。那么這涉及到這個通知有關系的一個最主要的問題。     這個承擔責任是否有關系的另外一個小問題，就是我這個提綱里面提到幾個小問題，就是說，關于醫療機構免責的問題。我們條例第33條，對不構成醫療事故的情況，做了民事的鑒定，規定有六種醫療活動導致的后果不屬于醫療事故。那么這一條的規定，實際上這是我們法院或者說對其他的人判斷，這個醫療機構要不要承擔責任有一個非常重要的影響。那我這里就我個人的理解，談一點非常粗淺的看法。這個跟通知有關，但是不是完全是有關的問題。     第33條規定六種情況，一種情況是在緊急情況下搶救垂�；颊呱�命而采取緊急醫學措施造成不良后果的。第二在醫療活動當中，由于患者精神異常，病情異�；蛘呋颊唧w質特殊而發生醫療意外。三，在現有醫學科學技術條件下，發生無法預測，或者不能防范的不良后果的。四，無過錯過錯責任造成不良后果。五，因患方原因延誤診療導致不良后果的。六，因不可抗拒造成不良后果的。我們對這一條的理解，可能不能僅僅是從這個條例的字面上去機械地理解。那么對這個條例的這六項的理解，應該說是一個比較全面的理解模式。我們這里面規定，在現有醫學科學技術條件下發生無法預料，或者不能防范的不良后果。我覺得法院如果是在一個判斷具體的案例的時候，如果是僅僅是從字面上理解的話，那么對醫療機構可能造成非常不公平的情況。因為現有的醫學科學技術，這個條例里面沒有進行。實際上我們的醫院都是醫療機構或者是醫務工作者對現有醫學科學技術的掌握是有專業性的，有區域限制。不同專業的人，不同地方的人掌握是不一樣的。舉一個簡單的例子，一個鄉村的衛生所或者是衛生院，或者其他醫生，他所掌握的醫學科學技術和我們北京市或者上海市的醫院或者醫生所掌握的這個醫學科學技術的差別巨大。同樣，作為中國最好的醫生或者醫院，所掌握的醫學科學技術，跟國外或者國際上頂點的醫院或者醫務工作者所掌握的技術相比，也差別很大。這是一個方面。就是說，有一個區域限制，還有專業的問題。作為某一個領域里面的醫生或者是醫務工作者，他不可能掌握全部的現行，現有的醫學科學技術，同時，作為一般常理，現有醫學科學技術的掌握，實際上分為知識、技能不同的層次來理解。很多人也許他只是掌握現有醫學科學技術的支持，但是他未必有實施這個現有醫學科學技術的技能。即使他掌握這種技能，也未必有實施現有醫學刻書了這種工具。那么法院在判斷醫生或者醫務工作者是否被免責的時候，如果籠統地顧及這些差別，而籠統地判斷說，使用現有科學技術的條件下，發生無法預料或者是不能防范的后果，那么這會產生很多的問題。因為當我們需要去追究或者探討在醫療過程當中，或者是全部醫療活動當中，醫生或者是醫院對每一個病例是否窮盡了現有的一些科學技術。也就是說，不能沒有完全應用現有的一些科學技術，但是沒有治好病就完了。醫生的醫療機構是不是要一概地承擔這場醫療事故的責任。     在這樣的情況下，如果以這樣的一個籠統的規定來作為醫院的免責的話，實際上，無論是對醫療機構，還是對患者都是沒有好處的事情。舉一個非常簡單的例子，作為醫院為了免責可能就會讓患者接受我盡可能采取的各種各樣的檢查，實際上，這一方面，它對醫療機構，它免責有好處，也可能在經濟利益上有好處。但是同時可能讓患者增加一些不必要的經濟負擔，即便如此，由于每一個醫療機構，或者是每一個醫務工作者所掌握的醫學技術不一樣的情況下，那么他就會面臨著非常大的風險，在這樣的情況下，以此作為他承擔責任的標準，籠統地講確實有很多東西。所以我覺得對這個理解，確實應該根據具體的情況判斷。只有這樣的話，才能讓醫療機構和患者公平合理地分擔醫療機構在醫療活動當中所陳但的風險，以及患者在就醫過程當中所承擔的風險。這是一個理解。     另外一個理解，我們第33條里面講到了，緊急情況下，由于患者精神異常，這實際上也是一個非�；\統的規定。這樣的規定，實際上對患者是一個不利的規定。借此是醫療機構在搶救垂�；颊�，或者在患者體質特殊，你不能籠統地說，只要是有這兩種情況存在，醫療機構就應該免責。我覺得，一個醫療機構是否免責應當看他是否盡到了醫療機構應當注意的方面，或者通俗地說，他是否盡了謹慎小心的義務，如果一個醫療機構雖然是搶救垂�；颊�，但是他一方面沒有醫療能力，資格不夠，或者是另一方面，他沒有遵守通常的規范，那么在這樣的情況下，即使是搶救垂�；颊�，而采取緊急的醫學措施，造成不良后果，我認為，仍然要承擔責任。換句話說，多數的醫療機構，或者是醫務工作者在同樣的情況下，他能夠采取合理的措施，能夠避免，雖然說搶救垂�；颊�，但是避免采取不利的后果，那么其他的人也應當遵守這么一個規范。而不能籠統地說，只要是搶救垂�；颊叩纳�命，而采取緊急醫學措施，造成所有的不良后果。他都不承擔責任。     這個應該是對醫院的醫療人一般的影響，他是否盡到了謹慎注意的義務，是否遵守了通常的規范來判斷。這是前三項，第四，無過錯初期感染，這也是這個條例沒有明顯規律的，這個條例并沒有對哪些情況是過錯，哪些情況是無過錯，感染造成的后果。所以無過錯感染也會引起爭議。我覺得，關于這個感染的問題，因為過去輸血引起的感染乙肝、丙肝、艾滋病等引起的糾紛也不少，目前這個仍然在爭論過程當中，仍然沒有得出一個最終的結論。     我覺得現在醫療事故條例，籠統地說，只要是醫療機構，因為無過錯輸血造成醫療后果是不是就不承擔責任。第五項因為患方原因延誤診療導致不良后果，這也是籠統規定，我覺得在實際執行當中，或者是使用過程當中，也需要研究。因為很多情況下，就是說，一個非常簡單的例子，按照我們的職業醫師，或者是醫療機構管理條例，對一些垂�；颊呋蛘呤谴刮２∪�，醫師是有緊急處置義務的。有的醫院規定你沒有交錢我就不采取措施，這樣的情況下，如果把垂�；颊卟荒芗皶r承擔醫療費用，歸結為患方的原因，延誤治療的話，也是一種違法的行為，而且也是不公平的事情。     后面就是不可抗拒。因為不可抗拒造成不良后果，雖然說不可抗拒通常是民事活動當中免責的事由，但是大家都會注意到，在我們這個合同法和我們的民法通則規定，是有差別的。按照民法通則的規定。凡是因為不可抗拒引起的損害，通常是不承擔責任。我們的法律規定，因為不可抗拒，造成不能履行的是部分或者是全部免除違約人的責任。換句話說，這個當然免除違約責任。也就是說，從合同法的立法精神看，不可抗拒不能作為完全免責的事由。我們這個條例里邊，實際上將不可抗拒作為完全免責的事由。在醫學領域里面，也許就比較特殊。這是我對免責的事項。     我要強調一點，我們法院或者患者，或者醫療機構在理解這一條的時候，可能不能過于局于字面的理解。這是跟這個有關系的理解。還有一點，特別對我們法院而言，在理解這個條例，或者在處理審判醫療糾紛過程當中。應該充分地理解，或者了解醫療方面是一個充滿高風險的行業。一方面我們要充分地依照法律的規定，保護患者或者救治者的合法權益，另一方面因為要考慮到個別患者的全體人的利益的關系。在這樣的情況下，才可能說做出一個比較公平、合理的，做出社會公平合理的判決。 休息一刻鐘。   接著     王治平：     大家非常關心的一個問題，怎么理解通知所提出來的醫療事故以外的原因，我們在這個通知出臺過程當中，曾經征求過國務院法制辦，征求過衛生部的意見，他們有統一的提法。就醫療事故以外的原因是不是包括醫學會鑒定不認為是醫療事故，但是醫療機構的活動與患者的人身損害后果之間存在過錯，是不是包括這種情況。我個人理解，如果不是我所說的那種，故意或者等等情況之外，不應當包括。但是我們現實的做法，包括我們北京市法院，北京市律師協會曾經有一個法學方面專有的會，他告訴我們是。一些法院實際采用的不是，經過醫學會鑒定不是醫療事故，如果法醫鑒定這個醫療活動與人身損害后果之間有一定的過錯，通常會判定醫療機構承擔責任。這是他們實際的做法。我個人理解，我認為這個應該不是。這是我個人的看法。供大家參考。     我剛才講的這里有兩點，第一點，是我們以來事故條例明確規定，醫療機構的等級為四級，其中最后一級為醫療活動造成患者其他明顯的人身損害后果。換句話說，不明顯的人身損害后果，醫療機構是不承擔責任的。這是條例字面的理解。另外一方面，是第49條，第二款規定，不構成醫療事故的醫療機構不承擔醫療責任。這是條例的理由。另外從今天侵權法里面講。有一種觀點認為，有一些損害后果，過輕不具有補償性，或者賠償性，這是立法的依據，由于我們現在醫學會的鑒定體制的緣故，他實際鑒定過程當中，可能會與這個條例的制定，國務院或者說他起草這個過程，國務院法制辦的真實的意圖未具有完全一致，造成大家反映非常強烈的時候，在很多的情況下，醫學會組織鑒定，通常不認為，構成醫療事故，但是患者認為，它確實受到損害。而且從理論上講，按照民法通則的規定，凡是有損害的都應當要賠償。無論是實際的做法，還是理論上的依據，各有道理。我覺得，對這個問題的理解，就是從我們這個條例據我所知，這個條例起草多年，最早是立法的過失條例。在這個條例的起草過程當中，對這個問題一直爭論不休，一直爭論到現在。我想最終的結果可能會立法，或者說最高法院在此就這個問題做出更加具體明確的舉措來。我前面已經介紹過，因為這個通知是一個銜接性的通知。這個司法解釋，或許那個時候對大家所關注的問題給予一個比較明確的規定。目前，可以這樣理解。我覺得這是一個體制的問題。這是非常大的問題。作為我來講，我具有法官認證，目前不在審判案件，但是我同時也是患者。作為我來講，也可能或者說，已經存在了，醫療活動當中，我構成的損害，比如我在好多年以前，因為我的腳一個指頭長了一個骨疣，北京醫院的一個醫生隨便看了一眼，說很簡單，叫護士把支架撥掉就可以了，那個護士撥不出來，因為不是支架的問題，是跟骨頭連在一起。最后把支架撥掉了，但是骨疣還在里面，然后給我用了大量的抗生素。我還是回去了，后來也沒有找他。我從患者的身份，我非常關注患者的利益。從法官的身份，我希望能夠追求一個公平合理的解決。從醫療機構的考慮，因為雖然我對醫療技術問題，并不了解，但是我覺得，醫療機構是一個高風險，高技術的行業。目前法院在判斷這個問題的時候，確實要處理好和患者的關系。這是一個非常難把握的事情。     在大家休息的過程當中，最關注的問題，實踐上這個過程，我個人的理解。大家提了很多問題，其中有一個問題是，認為比較具有過于具體，第一個問題是，怎么理解我們這個通知當中，醫療事故以外的原因，這個我已經反復強調了。下面一個問題就是說，患者和醫院均不申請做醫療事故鑒定，患者與醫院有無過錯的舉證，舉證后的后果由誰來承擔。     舉證本身以及鑒定本身，我們后面就講，他們幾位同志都會介紹。如果患者或者是原告，與醫療損害賠償起訴的法院，按照我們的證據規定的規定，那么醫院應當證明他的行為與患者損害之間沒有因果關系。這個舉證的方式，是不是必須都得通過鑒定這個程序。這是在條例的起草當中，包括我們的通知起草當中，已經開始爭論這個問題。有一種情況就是說，在很多案件當中，醫療機構它把它在整個診聊活動當中，如實地向法院提出來，之間提出很多證明。但是法官作為一個非專業人士，在醫療方面的專業人士，仍然不能判斷，它是否有過錯。因為這種擔心應該說是法院確實無法判斷他到底有沒有過錯，或者是他到底兩者之間是否存在一種因果關系。我覺得這是一種醫學專業結論。法院或者法律涉及到一個法律上爭議的問題。     在這樣的情況下，到底誰應當去申請鑒定，作為原告，或者是患者方，他首先不會申請。因為，就這個問題，是實行舉證責任倒置，應當有醫院的證明，如果醫院也不申請，有的法院，我知道的情況，法院主動提出來，如果上面當事人都不舉證的情況下，有的法院在實際當中，它要求雙方當事人各出一半的鑒定費，然后由法院依職權交由醫學會進行鑒定。這是關于是不是應該由醫學會鑒定的問題。    另一個方面，法院如果當事人雙方都不申請醫學會鑒定，原告方或者患者方可不可以申請司法鑒定�；蛘哒f，法院可不可以交由司法鑒定。按照我們這個通知的規定，我們這個通知講的是說，人民法院在民事審判中根據當事人的申請或者依職權舉證進行醫療事故，司法鑒定的，那么將由條例所規定的內容進行。從這個規定來看，應當是由醫學會來組織鑒定。這里面我們講的叫醫療事故司法鑒定，那么這個因為只是考慮到，就是我們對司法鑒定的理解，是指凡是法院在訴訟過程當中，需要鑒定，需要委托他人鑒定的這種情況都稱之為司法鑒定，這個司法鑒定，并不意味著當然的交由法院系統，或者是其他的有關的單位所做的司法鑒定。換句話說，這個司法鑒定并不是指醫學會以外的人所做的鑒定。     我再重復一下，醫學會組織鑒定，如果最終鑒定的責任不是醫療事故，是不是要再做司法鑒定。這個問題休息的時候大家都在爭論。這是一個小問題。另外一個問題，醫療事故以外的原因由誰來承擔。我不知道是舉證責任的承擔，還是損害賠償的承擔。應該指的是舉證責任的承擔。醫療事故以外的原因由誰承擔。這個可能是說，實際上這個在醫療事故以外的原因的理解，如果我的理解，我剛才跟大家的理解，不能籠統地說由誰來承擔的問題。在這個問題上，組織專家不能一概地講，是由原告方或者患者方，或者說由醫療機構方的診斷。因為原因是什么？如果說，侵害隱私權的情況下，應當是由患者來承擔。當然我想說，醫療機構在一些違法的情況下造成的。因為我們醫療事故處理條例第二條，對所有的醫療過失都有一個違反的前提，應該是違反行政管理等等，所有的行為都是違法的。如果在故意的情況下，應該由患者來承擔。     第三個問題法院的司法鑒定及給能否在起訴前受理不是醫療事故的案件，醫療過錯，因果關系等。這個問題是很難回答的。因為最高法院在去年的時候，通過了一個關于醫療規定，有這么一個文件。我們前面有一個司法解釋的形式，專門就司法鑒定做了一個司法解釋，這個司法鑒定包括醫療方面的。按照這個司法解釋，應當說是可以的。如果是按照我的理解，不能僅就醫療，我們甚至講的是醫療事故司法鑒定的話，應當是由醫學會來組織。因為我們的通知第二條講過，醫療事故司法鑒定是由條例規定的醫學會組織鑒定，但是按照前面的司法解釋，司法鑒定是可以的。還有一個小問題，醫學會出具的醫療事故報告書由誰來參加執政，法院的司法司法鑒定機構，能否請求醫療過失過錯因果關系因委托醫學會進行鑒定。前面一個問題，我覺得應當是由參加鑒定  的專家出庭執政，既不是由醫學會出面，也不是由醫學會里面的具體工作人員，組織人員很多，有的醫療辦法，鑒定辦給工作人員出庭。應當是由參加鑒定的專家出庭。另外法院的司法機構能否就醫療過失進行鑒定。     我們衛生部，包括我們的條例對醫學會進行鑒定，它直接的規定是進行醫療事故鑒定。但是它沒有排除醫學會對醫療過失、過錯的因果關系鑒定。換句話說，我的理解是，如果是法院委托，醫學會愿意接受，應該是可以的。     下面的一個問題是賠償的問題，醫療事故后期治療費應當怎樣決定，我們條例的規定是應該說，這個條例就醫療費用里面，規定后期治療費應當包括在醫療費里面，怎樣決定這個條例沒有規定，但是在條例52條規定，要一次性，醫療事故賠償費用實行一次性結算，存在醫療事故責任的醫療制度。后續治療費用，應當包括在醫療費里面，也就是說，像這樣的情況下，應當是由法院進行籠統的，這一個判決里面既解決已經發生的費用，也解決后期的治療費用。但是怎樣決定，那就得根據患者，因為醫療事故造成的損害，繼續治療的費用來決定。這是非常技術性的問題。     因為這個條例第52條規定是一次性結算。實際上也可能，無論是對醫療機構，還是對患者，都可能產生不公平的情況。因為無論  是在需要后期治療的情況下，法院在訴訟組織判決的時候，并不能夠十分準確地判斷，后期治療到底需要多少費用。有可能多，有可能少。下面一個小問題是，鑒定結論在訴訟中審查的問題。鑒定結論不是醫療事故，但是在具體分析事故的過程中，由醫療單位在診療過程當中，有一定的過失行為，法院判決的情況。     我們的現實做法，據我所知，通常是，如果鑒定舉證認為，應當是醫療機構在診斷過程當中，有一定的過失行為。法院通常會判定。但是按照這個條例第49條第二款規定是不承擔的。下一個小問題，醫療事故鑒定的費用。在判決中，這個判定由誰來負擔。按照通常的理解，如果這個鑒定，我覺得這個問題也非常好，也非常難回答。如果按照通常理解的話，鑒定這不是醫療事故，那么通常一方面由患者來承擔，但是我們的民事訴訟規定，醫療機構負有舉證的責任和義務。醫療機構都應當有責任認證他們的過錯。對他不承擔責任做出的舉證的費用不是由他來承擔。我個人的看法是，如果這個醫療事故，這個訴訟當中，醫療事故鑒定，這個鑒定不是醫療事故，并且也不會鑒定醫療機構的醫療活動，患者的人身損害并不沒有關系，這種情況下由患者承擔。如果鑒定不是醫療事故，當然應該有醫療行為的存在，問題是，不是醫療事故，但是醫療活動確實存在一定的過錯。這種情況下，鑒定費應該是由醫療機構承擔。當然這里就涉及到一個非常麻煩的問題，醫療機構承擔這些費用以后，它通常會打入他的成分當中，他會分散到社會當中去，他會分散到其他的患者身上。如果由醫療機構承擔所有的費用的話，那實際上就會努力讓患者不正當的行使他的訴訟權利。     下面一個小問題，同一案件當中，上下級鑒定結論有沒有效率高低的問題。這只能說，從理論上來講，鑒定結論應該沒有效率高低的問題，但是按照我們條例的規定，衛生部的行政的規章也有。因為我們的鑒定分一級，審一級，特殊情況下，不應該組織鑒定。從這個行政個別看，它實際上是這種效率高有關系。如果是從上一級的鑒定結構，到下一級的鑒定機構的鑒定結論的話，應該采用上一級的鑒定結構的鑒定結論。這是我的理解。     下面的問題，實際上前面已經談過，在賠償過程當中，民事過程如果認定，司法鑒定周期能否單向，這實際上講的是一個最大的問題。下一個問題就是審理醫療損害賠償案件，賠償參照何種標準。這里面，我覺得是這樣的。如果是醫療事故的損害賠償案件，賠償標準就參照醫療事故處理條例的規定來進行。醫療事故處理條例從第49條到52條，對于這個賠償標準有規定。雖然說這個權益上的標準，總體上看，都是比較低。而且總體上看，都是限額賠償。但是我們最高人民法院這個通知已經明確說，因為醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在人民法院在確定醫療事故賠償責任時，參照條例的規定辦理。實際上是按照這個條例從第49條到第52條的來處理。這里面，從49條到52條，這里規定還有一些具體問題的理解。這個需要再研究。     這是因為醫療事故引起的醫療損害賠償案件，按照這個標準來做。如果不是因為醫療事故引起的損害賠償標準，那就按照一般的侵權標準賠償原則來處理。因為非法行醫的問題，因為醫療機構故意的問題。應該是那種，侵權法所說的，前五個原則來處理。     這個問題休息的時候，有一個法院的同志，也說了，目前最高法院司法解釋，像醫療事故賠償糾紛案件當中，基證責任予以倒置，醫療機構進行舉證，在審理案件當中，醫療機構申請鑒定，醫療機構鑒定醫療性無過錯，診斷人為非專業人員，不能違規操作。     我前面已經說過了，我可以補充一下，如果醫療機構它沒有申請鑒定，但是它提供的資料足以證明它沒有過錯，就是說，這個患者根本就沒有辦法到醫院就診過，這樣的情況下就不需要去鑒定，換句話說，如果是醫院能證明這個患者，這件事就診過，但是醫院能證明，他沒有完全，或者完全沒有，按照醫生的囑咐來吃藥或者治療的話，這種情況就涉及到一個具體判定的問題。人按照通常的標準，雖然審判人員不是專業人員，但是能判斷出來，這個過錯，或者是完全在于患者的話，我想也不一定非得有醫療機構申請鑒定。這是一種情況。一般的情況下是判定出來。     更為多的情況下，作為審判人員，他的一些問題根本不懂，醫院的那些陳述證明，我就無法判斷，這樣的情況下，如果是醫院不去申請鑒定，那么有兩種辦法，一種辦法是按照推介方的過錯。另一種辦法是醫學職權，將這個案件交由醫學會來組織鑒定。這個問題涉及到前面講的醫療費用負擔問題。     下面就是說，根據調研，下列反映在處理醫療賠償案件中，在農村，村衛生室達不到掛醫的名義。衛生室有的有執行職業許可證，當然有的是沒有，發生糾紛的時候，有一個代表的問題。但我覺得是這樣的，如果是掛靠的話，那我個人的看法是，應當把掛靠給衛生室或者是被掛靠衛生部都可以認為違法。因為它完全是個人承包跟沒有掛號的話，那么就是他個人作為被告。這是一種情況。     如果是衛生室沒有執行許可證，那么就完全是衛生室自己應該承擔責任的問題。另外一個想法，是農村衛生室不寫病例，不開發票，是否由舉證責任倒置認定雙方存在醫患關系。     按照醫療事故條例的規定，書寫病例是醫療機構的責任和義務。如果他不書寫認定，但是患者通過醫療機構，衛生室開出的發票證明他存在醫患關系，這個可以運用舉證責任倒置存在雙方存在醫患關系。作為一般人從醫衛生室得到一個發票，他應該來說，不會發生其他的關系。那么衛生室無論是從衛生室買藥，還是從衛生室看病，他都應當有詳細的書寫記錄�？床∵@個病例，買藥也有病例。但不是藥店，如果說患者是從為人舉證進行其他的效益。通過別的關系，那這個應該由衛生室來證明。     下面一個小問題，醫院的起訴證明，證明他沒有過錯，已經沒有平等關系。法院無法判斷認定。還有一個問題是，要求建立的內容不符，導致見證本身出現問題。我覺得這個鑒定結論本身這個結論，申請鑒定，或者是法院交由鑒定的內容不符，實際上這個鑒定結論并不能證明任何問題。實際上是醫學會的問題。這樣的情況怎么處理。我個人講，要么是由醫學會重新組織鑒定，要么是法院可以在審判當中，不認為這種鑒定。     還有一個問題說，雙方經過申請鑒定，法院可進行鑒定，醫療事故鑒定訴訟前沒有申請，訴訟中，申請鑒定，申請醫療事故鑒定是受司法鑒定限制。     因為醫學會就是鑒定，并不是說都必須在訴訟前，在訴訟過程當中同樣是可以的，按照醫療事故見證條例的規定，見證有三種發生的方式。一種是醫患雙方共同協商，共同申請。二種是衛生行政主管部門交由，三是法院交由鑒定。那么在訴訟當中這個問題是司法鑒定。司法鑒定實際上是由當時申請規劃，委托這個鑒定。如果訴訟前沒有鑒定，訴訟當中，當事人申請鑒定，法院在審理當中，無論是由法院依職權鑒定，還是由當事人申請鑒定。我想都應當等到這個鑒定結論出來以后，才進行繼續審理。     還有一個問題。這是一個相關的問題。第五運行當中，按照婚姻法規定條例規定，婚檢機構只是鑒于某些人是否適宜結婚。也就是說，婚檢的鑒定，按照法律的規定，它是鑒定婚姻法所規定，或者是婚姻登記機關的條例規定不宜結婚的情況，這個應該是由衛生部來明確規定。     像這里提到的這種情況，如果不是說，婚姻法所規定的應當檢查的情況，那么婚檢機構出具這方面的證明，是否在這種情況下，當時人能不能訴訟到法院去。我想是這樣的。第一，起訴到法院去，應該是可以的。因為按照婚姻法的規定，這種婚檢是一種必須進行的。這個應該是從一定的情況下，有點類似于委托或者是授受的關系，從這個意義上講，這種性質應該是一種民事糾紛。至于說法院能不能支持，這是另外一個問題。如果按照法律的規定。不受婚前的范圍，法律應該支持。如果屬于婚檢的情況，婚檢方面應該承擔責任。     下面一個問題，醫學鑒定結論訴訟當中，是否進行執政，這個爭議事項法院如何處理。按照民事訴訟當中正確的做了規定，任何一個鑒定結論都進行舉證，沒有進行執政的不能作為定案的依據，醫療事故鑒定，我們的法院設立的或者是其他機構司法鑒定，以及單位所做的鑒定結論，都應當改正。法院應該通常按照責任式審查，這個鑒定結論所得出的全細。我想不應當是法院辦的事情。當人們正式鑒定結論，確實存在層次上的問題。我想這應該是可以再次鑒定。醫院會申請再次鑒定。     再一個問題，病例，舉證責任分配，這個問題是不是說，有一個患者從醫院里面搶的病例，一個醫院從患者保留了，如果患者從醫院保存的病例當中，我想這得考察具體案件的情況。我講這個情況，提問的真實性。再有醫院的一個問題。這個是前面多次提到的問題。法院這種情況下，醫療機構只能提起上訴了。     下面一句話，對不是醫療事故，有輕微后果，但是與后果無關，也會構成任何侵權，醫療機構是否也要賠償。這種情況醫療機構肯定不賠償，因為它沒有構成任何侵權。沒有侵權當然不承擔責任。這個提問本身可能說，不是醫療事故，但是醫療機構確實存在某方面的問題，當然這個問題，如果沒有任何關系的話，當然不應該承擔任何的責任。下面醫院的建議，醫療行為賠償和民事賠償有如何不同，在高院司法解釋中沒有顯現出不是醫療事故的不賠償。醫療機構的理解。我只能說按照醫療事故處理條例的規定所做出來的賠償，按照民法通則的規定所做出的賠償，這兩個責任確實有很大的不同。就是說，一個是賠償范圍的不同，醫療事故的處理條例規定的是現有的賠償。另外一個規定基本上都是項目賠償。     然后鑒定的過程當中，引起這么大的爭論，我想最高法院在以后的司法解釋當中，肯定會或者說應當會對這個問題進行進一步的明確。下面有一個歷史問題是，構不成醫療事故的案件，認為是侵權，或者是違法。這個問題跟前面的問題是一樣的。這是原來的問題。     下一個問題，作為醫療事故鑒定，實踐證明，多數醫院搞的鑒定，如果不通過司法鑒定和醫學會錯誤鑒定，如何糾正？如果不走司法鑒定，僅僅是按照條例的規定，三級醫療醫學會要求完了，可能沒有做。這不是一個開玩笑的話，任何一個程序，或者任何一個制度，可能都不會十全十美。任何一個制度肯定都有一個制度本身的代價，或者任何一個規范本身都會存在一個問題。這個問題等于說，像我們經常會遇到的問題，法院規定兩審終審，兩審完了再審。仍然是當事人對法院的裁判結果不服。我們是不是應當繼續不停地再審。對于正確與否，或者是是不是錯誤，不同的人有不同的評價標準。     第二，下一個問題，有因果關系的醫療過錯，醫療鑒定，大事化小，小事化了，怎么解決。根本上的解決辦法就是說，我們這個條例實施一段時間以后，由全國人大立法解決。如何通過立法解決呢？就是說，它無論是規定一種什么模式，換句話說，無論是把現在這個條例規定的這種模式上升成為立法，還是完全否定這個條例�；�本上人案立法作為一個特別法的規定。那么在這樣的情況下。我們就是按照個別法的規定來處理。這樣的情況下，仍然會存在這樣的情況。這個確實沒有辦法解決。     還有很多問題。假如1993年7月1號，國家衛生部管理辦法實施條例，醫院輸入的血含有乙肝病毒，管理條例第33條，34條的條件。第33條三項是這樣的，現有醫學會的技術，第四項患者輸血感染。因為我前面介紹過，就是這個醫療事故條例第33條，第三項的理解，現有醫學科學技術條件，這是一個非�；\統的一般的免責事由。因為盡管我們說，這是我們國務院關于行政法規，換句話說，對現有的科學技術的判斷，只能局限于我們中國的情況。那么如果按照這么一個理解的話，如果中國的國內的所有的醫療及給或者是醫生，醫務工作者人員，他所能采取的，或者是所能掌握的醫學科學技術，仍然不能避免這種情況發生的話。那是不應當承擔責任的。     我覺得就具體情況而言，不能這么理解。第四項，由無過錯輸血感染，很多情況下，跟過錯輸血感染中的規定就有一些個人意見不同，所以我不好回答你這個問題。我要告訴你，我們最高人民法院現在審判委員會討論這個問題，因輸血引起的感染丙肝，艾滋病毒及其他傳染性疾病的這么一個問題。已經有司法解釋，這個司法解釋已經在等待。這個司法解釋肯定會回答你提出的這個問題。     下面一個問題是，法院起行，或者是鑒定不出來，司法部門不賠。堅定不出來，我覺得可能有兩種情況，一個是根據現有的材料不能判斷，一種情況是所賠之前，這個材料不行，后一種情況是法院或者有關當事人，應當提供符合要求的材料，或手續。如果前一種情況比較麻煩了。因為我們剛才前面談到舉證責任的時候，按照我們基證責任的證據規定，應該是由醫療機構證明他沒有過錯，沒有因果關系。那么鑒定不出來，那可能就意味著醫療機構自己不能證明，他的醫療活動和患者的人身損害，是否有因果關系。     這是一個很早的問題，已經以前經過醫學會鑒定不是醫療事故，原告申請法院對醫療差錯做司法鑒定，法院允許，一個是這個醫院以有效證據推翻司法界定的結論，原告由申請其上海的司法鑒定，導致案件長久不判，這個做法是否正確。實際上不能籠統地回答正確或者是錯誤。當然是因為這個條例  的不同而不同。按照我的理解可能是不同的，如果按大家的理解，或者是很多人的理解。按照另外一個情況，法院盡可能地爭取這個案件的真實性，也不能認為它是錯誤的。     如果按照合同法的規定，侵權訴訟，選擇侵權不存在。五     另外一個問題，對醫患關系到底是合同關系，還是服務關系，它是一種責任合同關系，也是存在爭議的。因為從我們現在的醫療事故處理條例的規定看，我覺得它沒有把醫患關系規定為一種合同關系。再一個問題是，醫院搶救急診病人時，病人沒有掛號，沒有付費，我覺得這種事情是說，如果僅僅是從醫療事故處理條例第33條的規定。出現這種情況，法院是不構成侵權的。我覺得醫院在搶救急診病人時，應當注意的，應當申請多數人，通常情況下應該遵守這個規定，只有在這兩個條件符合以后，那么它才可以。否則的話，對患者是極大的不公平，造成醫療機構的極端不負責任。     下一個問題是說，醫療行為的侵害過程的后果，在法律上的規定。如果醫療行為有過失，但沒有錯誤，我理解這個后果指的是沒有人身損害這方面的后果，我們認為，這個沒有后果。這就涉及到前面一個問題。這個就比較復雜。如果把它理解為醫患關系是一種合同關系，這個合同關系有明確的約定說。醫院只要是有違約就要承擔責任的話，那么當然它有很大的責任。如果不是特別明顯，不是合同關系，而是認為是一種按照條例的規定，或者是一般的規定來講，它的侵權觀念來理解的話，這個就有問題。     這里有一個問題，醫療事故當中的處理費或殘疾器具費的賠償年限，以30年為限。我們的條例，我認為是這樣的，這個問題的認為，我覺得是這樣的，如果是醫院，它進入護理費30年為限。沒有規定，沒有以30年為限。這里面，如果是這個人年限非常之長，那應該另外處理。像我們的審判當中，有這個條例的建設是一次性結算，實際上很難判斷。那么只能是有一個通常的規定。通常的判斷。那我個人的看法是，可以參照殘疾人生活補助費的規定。     下面的問題跟前面的問題是一樣的，患者醫療事故造成殘疾�；\統地說，我的理解，現在這個條例的規定，如果是因為醫療事故造成患者終身殘疾，生活不能自理，就賠付費包括殘疾用具費的年限計算來說，我覺得可能應該按照人的平均壽命來判斷。因為我們在條例第50條，他僅僅是賠付費和醫療補償費到底是多少，沒有規定，我個人理解，應該按照平均壽命來計算。他在賠付費按照醫療事故發生上一年度，職工平均工資計算。具體計算多少年，具體看。     這個問題是大家問到，如果是診療系統，轉為一號，發生醫療事故過程中的，我個人觀點，醫療部門如果完全是在出現醫療事故之前完成的，有一個持續性的情況，就應該之前鑒定，如果有一個持續性的情況，在前面治療的情況下，9月1號前面開始延續到9月1號以后，醫療事故也是在醫療事故責任以后，才發生，這樣的情況可以按照條例規定的過程。     說明具體賠償數額，醫療事故責任，敘述三者之間的關系。我簡單講一下，49條和第50條的關系。按照第50條的規定，計算出來的各種各樣的費用總額，加起來，應該考慮在這樣的基礎上，對49條的規定。第一個是以來事故等級，如果是一級醫療事故，賠償百分之百。那么同時還要考慮醫療過失行為對后面的損害后果。如果是醫療事故損害是百分之百，賠償也是百分之百。醫療事故判斷原有的狀況和責任關系。因為我們講到說，醫療費是不包括原發疾病治療費。這個關系指的是適用后面一些情況。下面一個問題是如果準確認定患者應該知道全面侵害的時間，及訴訟事項器件及侵害時間。這個是按照通常的人身損害的賠償。這種標準來判斷，不能說，以患者接受治療的這個行為作為判斷侵權訴訟的起點。但是呢，如果是很多年，多少年以后，20幾年，或者是30年的醫療機構，我想，大家應該有訴訟審判。     我覺得大部分的問題都是差不多。第一點，我作為這個通知的具體的執行人之一，包括我們以后，這樣做司法解釋，我可能也是作為自己的工作人員之一，我會充分地把大家的問題，向我們最高法院領導反映。第二，我今天所介紹的情況，完全是個人的理解，不能以我個人的理解做實踐當中操作的標準。第三，我非常感謝大家提這么多的問題。我想今天上午就到這里。     非典的問題，大家知道我們最高人民法院到目前為止，就涉及非典的問題，發了兩個通知，第一個是民法，第二是正式通知，這兩個通知大家都知道了，非典的問題涉及到四方面的問題。民事關系的問題，侵權的問題，還是民事訴訟等等，與我們在座的有關系的就是非典引起的人身損害賠償問題。按照我們最高法院目前的通知規定，凡是設計非典的醫療賠償訴訟過程中，但是在這個基礎上不受理，以后還要受理。對這個問題的爭論，就是說，這個事件及因為非典所采取的防治措施，有人認為，這個不可抗拒，有人認為，它不完全是一種不可抗拒。     就我個人理解，非典引起的醫療糾紛，包括兩種情況，一種情況是醫院對非典病人或者是疑似病人，是否拒絕，或者是是否采取緊急處置的措施，要不要承擔責任的問題。另外一個問題，患者或者其他的救濟者在醫院當中，因為感染非典的情況下，醫院要不要承擔責任。還有一個問題是，醫院在治療非典的過程當中，造成患者死亡，要不要承擔責任。我的個人的傾向是，因為非典不是一般的情況，按我們正常的情況，這是一個突發事件，既然是一個突發性事件，就不能按照通常的標準來判斷這個事情。也就是說，不能按照民法通則的規定，或者是醫療事故處理條例的規定。     我個人的想法，如果醫院醫療機構和醫務工作人員在診療過程當中，沒有任何過錯，也沒有任何違規，我想這個過程只是說，它完全是它自己主觀的意圖。在這樣的情況下，如果他是因為這個緣故，或者是因為其他的緣故。其次是患者感染非典，或者是患者感染非典以后死亡。有這個規定的醫療事故，應當有追究他的其他的責任。這是一方面。     因為我們在很多情況下，醫院接受非典病人并不是它自己自愿的，都是政府要求的。那么很多情況下，外國的醫生，中醫的醫生，他也被醫院要求去參與這個非典救治的工作。雖然說他不符合職業的規定，不符合常規，不符合診療規范，那么我覺得，即使它是按照衛生部公布的這種不同時間段，公布的質量標準，按照通常醫務工作者說所應當盡的謹慎小心注意義務。即使某些人感染非典，就是在非常時期，也不應當由醫療機構承擔責任。     第二種情況，只有在醫院特別是非典定點醫院對非典病人，或者是疑似病人拒絕采取急診或者是其他的緊急處理措施，或者說，在衛生部有明確規定的情況下，他不采取正式的措施，換句話說，他不作為的情況下。那么在特定的情況下，他應當有適當的責任。     總之，一句話，非典的問題不能以通常的要求來要求醫院或醫務工作者。因為非典的問題我們最高法院可能要出臺一個文件。國務院已經出臺了一個文件，關于非典的訴訟案件，已經做了相應的司法解釋，因為非典引起的醫療糾紛。     非常感謝大家。