上海市第二中級人民法院審理被告人於博懷銷售假冒藥品非法牟取利益一案二審刑事判決書

公訴機關上海市人民檢察院第二分院。

    被告人於博懷，男，1975年8月14日生，漢族，大學文化程度，戶籍所在地山東省青島市市南區東海西路38號，暫住本市金沙江路65弄32號301室，原系上海岱上化工有限公司總經理。因本案于2007年6月14日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕�，F羈押于上海市第二看守所。

    辯護人張建根，上海市國鑫律師事務所律師。

    上海市人民檢察院第二分院以滬檢二分刑訴（2007）152號起訴書指控被告人於博懷犯非法經營罪，向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第二分院指派檢察員潘建安、代理檢察員陳宏出庭支持公訴，證人王某、鑒定人李玲珠、被告人於博懷及其辯護人到庭參加訴訟。本案依法報請上海市高級人民法院批準延長審理期限一個月�，F已審理終結。

    上海市人民檢察院第二分院指控：

    2006年3月起至2007年5月間，被告人於博懷為牟取非法利益，在未經藥品監督管理部門批準及未取得《藥品經營許可證》的情況下，以每粒人民幣5元的價格從“許東”（另案處理）處購入假冒美國輝瑞制藥公司已注冊“萬艾可”“VIRGRA”商標的藥品（俗稱“偉哥”），后於博懷通過網絡聯系方式，再以每粒1.2至1.5美元的價格先后四次將上述假冒藥品向他人銷售，共計14030粒，銷售金額共計人民幣13萬余元。為證明上述事實，公訴機關當庭宣讀并出示了公安機關《搜查筆錄》、《調取證據清單》、《扣押物品清單》、西聯匯款中國客戶服務中心提供的書面憑證、中外運敦豪國際航空快件有限公司客戶服務部東方區提供的《運輸報告》、中國銀行股份有限公司寧波市海曙支行提供的書面材料等書證，上海市食品藥品檢驗所《檢驗報告》，證人韓某、於某、歐某等人的證言及辨認筆錄，被告人於博懷的供述及辨認筆錄等證據。

    公訴機關認為，被告人於博懷違法國家規定，在無藥品經營資質情況下，非法銷售藥品，情節嚴重，其行為構成非法經營罪，提請依法審判。

    被告人於博懷及其辯護人對起訴書指控的於的犯罪事實均不表異議。但辯護人認為，

    經審理查明

    2006年3月起，被告人於博懷為謀取非法利益，以每粒人民幣5元的價格，從遼寧省沈陽市的“許東”（另案處理）處購入假冒的美國輝瑞有限公司已注冊“萬艾可”（“VIAGRA”、“pfizer”）商標的藥片，再以每粒1.2至1.5美元的價格向境外銷售。

    1、2006年3月27日，被告人於博懷以每粒1.5美元的價格通過DHL的快遞方式，向他人銷售假冒藥片30粒，并通過西聯匯款方式收取貨款75美元。

    2、2006年5月16日，被告人於博懷以每粒1.5美元的價格通過DHL的快遞方式向他人銷售假冒藥片1000粒，并通過西聯匯款方式收取貨款1521.09美元。

    3、2006年6月16日，被告人於博懷以每粒1.2美元的價格在本市向他人銷售假冒藥片8000粒。於博懷當場收取貨款人民幣36800元，余款5000美元通過其在中國銀行寧波分行的個人卡收取。

    4、2007年5月28日，被告人於博懷以每粒1.2美元的價格在本市向他人銷售假冒藥片5000粒，於博懷收取貨款6000美元。

    截至案發，被告人於博懷共銷售假冒藥片4次，計14030粒，銷售金額共計人民幣13萬余元，非法獲利人民幣6萬余元。

認定上述事實的證據有：

    第一組證據、關于被告人於博懷以每粒1.5美元價格向他人銷售假冒“偉哥”的證據

    1、證人Jack Lee（李杰克）2007年8月20日所提供的書面《證明》證實，2006年3月23日，其通過網絡訂購了於博懷30粒假冒偉哥，并在2006年3月23日通過西聯匯款75美元給於博懷的。2006年4月12日,李杰克在印度尼西亞的雅加達收到於博懷通過DHL發出的藥片。

    2、西聯匯款中國客戶服務中心所提供的匯款記錄證實,Jack Lee于2006年3月23日訂購了於博懷30粒假冒“偉哥”，并通過西聯匯款支付75美元至於博懷的銀行賬戶。而西聯匯款中國客戶服務中心提供的匯款記錄證實，2006年3月22日從印度尼西亞匯入75美元至中國“於博懷”賬戶，且在2006年4月4日被人從中國農業銀行寧波分行營業部兌付。這與於博懷本人供述互相印證；

    4、上海市公安局《調取證據清單》證實，公安機關查獲上述假冒“偉哥”30粒，上述藥片為藍色菱形，一面印有“pfizer”,一面印有“VGR100”字樣。

    第二組證據、關于被告人於博懷每粒1.5美元的價格向泰國客戶Amanda Rosales銷售假冒“偉哥”的相關證據

    1、被告人於博懷2007年6月20日供述，2006年5月16日左右，於又通過網絡方式與Weinmann先生商定，以每粒1.5美元的價格向其銷售假冒“偉哥”1000粒，Weinmann先生以西聯匯款的方式匯來1500美元。於通過DHL將假藥快遞到Weinmann先生指定的地址。

    2、證人Jack Lee（李杰克）2007年8月20日所提供的書面《證明》證實，其在5月21日通過西聯匯款給於博懷匯了1600美元，在2006年的5月25日在泰國曼谷收到於博懷通過DHL特快專遞發來的假冒偉哥1000粒。

    3、西聯匯款中國客戶服務中心所提供的匯款記錄證實，Jack Lee于2006年5月訂購了於博懷1000粒假冒“偉哥”，并通過西聯匯款支付1500美元至於博懷的銀行賬戶。

    4、中外運敦豪國際航空快件有限公司客戶服務部東方區提供的貨號為2730803574《運輸報告》證實，2006年5月22日，上海岱上化工有限公司作為“發件人”從中國寧波發貨至泰國曼谷，收件人為“AMANDA ROSALES”。上述貨品編號2730803574，從寧波至上海浦東海關出關。這與於博懷的供述及Jack Lee書面陳述能夠互相印證。

    第三組證據、關于被告人於博懷以每粒1.2美元的價格在本市城市酒店向William銷售假冒“偉哥”的相關證據

    1、被告人於博懷2007年6月20日供述，2006年6月7日左右，我通過網絡方式與Weinmann先生商定，以每粒1.2美元的價格向其銷售假冒“偉哥”8000粒，共計9600美元，Weinmann先生將5000美元根據我的要求匯款到我在中國銀行寧波分行的個人帳戶內，余款提貨時支付。Weinmann先生通過郵件與我約定，派一個叫William男子來取貨。

    2、證人Jack Lee（李杰克）2007年8月20日所提供的書面《證明》證實，2006年6月8日，Jack Lee（李杰克）給於博懷匯款5000美元，帳號為中國銀行寧波分行陽光分理處，SWF：BKCHCNBJ92A,戶口號碼：4532706－0188－017043－2，姓名：於博懷。然后我安排Linda WongZAI 2006年6月16日在上海和於博懷會面，并當面交給於36800人民幣，領會8000粒假冒偉哥。

    3、證人王某（住馬來西亞吉隆坡市加蘭凱大街68號，北京人）2007年8月20日提供的書面《證明》證實，2006年6月16日Jack Lee安排我到上海和於博懷見面，這次會面地點市於博懷安排�？倲�8000單位藥片的散裝偉哥100mg是於博懷親自帶來，被包裝在兩個塑膠袋內，一袋4000粒。在會面期間，我親手交給於博懷36800元現金，在交談時，他提到一位家鄉女孩Cherry Wong在不久前由于通過快遞包裝裹出口冒牌偉哥而被捕。他說那女人只出口了18000單位藥片，她的被捕對於產生嚴重影響。他聲明他對快遞快遞包裹運送感到擔憂并且寧愿選擇使用較安全的港口運輸產品。當問及制造偉哥藥片的工廠，於說工廠位于靠近上海處，至于生產量，他確定工廠每個星期大約可供應20000單位藥片。上述證據證實：於博懷供述與Jack Lee、王琳達書面證明均能互相印證，證實於博懷于2006年6月16日在本市城市酒店，將從“許東”處購得的假冒“偉哥”以每粒1.2美元的價格銷售給他人，得款5000美金及36000余元人民幣。

    4、上海市公安局《調取證據清單》及上海市食品藥品檢驗所編號為200702118《檢驗報告》上述證據證實，公安機關于2007年12月6日向輝瑞公司亞太安全經理調取假冒“偉哥”8000粒，上述藥片為藍色菱形，一面印有“pfizer”,一面印有“VGR”字樣。偵查機關于2007年11月15日將上述部分藥片送上海市食品藥品檢驗所檢驗，經檢驗，被檢藥品中含有枸櫞酸西地那菲。

    5、中國銀行股份有限公司寧波市海曙支行提供的“於博懷”銀行卡交易明細及銀行存款憑條等證據證實，2006年6月8日，於博懷中國銀行帳號（號碼：453270688010101743200）被匯入4963美元，并被當天予以兌付。

    第四組證據、關于被告人於博懷于2007年5月28日以每粒1.2美元的價格在本市太平洋豪達喜來登酒店向他人銷售5000粒假冒藥片的相關證據

    1、被告人於博懷2007年6月20日供述，2006年10月左右，Weinmann先生通過郵件給我介紹了一個新的客戶Jack Barber先生（下稱Barber先生）。在2007年5月22日，我們商定：以每粒1.2美元的價格向其銷售假冒偉哥5000粒，共計6000美元。

    2、證人於某（系被告人於博懷弟弟）2007年6月14日、6月27日分別所作的陳述證實，2007年5月27日，於卓懷收到中鐵快運公司的包裹，這包東西是其兄於博懷的，他只是讓我代收一下，因為他很忙，沒時間自己去取，所以寄到我的名下，由我憑身份證去取貨，當時是我哥通知我去取的。

    3、“中鐵快運股份有限公司包裹票”復印件及交通銀行上海分行個人業務存款憑證證實，於卓懷于2007年5月24日向“許東”的銀行賬戶（賬號為6222600310001242222）匯入人民幣25050元，于5月27日至上�；疖囌灸蠌V場提取了於博懷的包裹，后又陪同於博懷于5月28日至“喜來登”酒店將一黃色交給一男子。其對提取貨物“中鐵快運股份有限公司包裹票”予以了辨認，且陳述的內容與被告人於博懷關于此次提貨、交貨的過程互相一致，

    4、證人韓某（海涌道外貿進出口公司職員）2007年6月13日的陳述筆錄及辨認筆錄上海市公安局調取證據清單及“萬艾可”藥片的照片等證據證實，證人韓某與宋某于2007年5月24日在本市太平洋喜來登大酒店與專門銷售假藥的於博懷見面，雙方商定向於博懷購買5000粒假冒的美國輝瑞制藥公司的“偉哥”，宋毅支付了2000美元。同月28日，雙方在太平洋喜來登大酒店以每粒1.2美元價格成交5000粒假冒“偉哥”，韓某將余款4000美元交給於博懷。

    5、上海市食品藥品檢驗所編號為200701069《檢驗報告》證實，偵查機關于2007年6月13日從韓某處調取5000�！叭f艾可”藥片，雙面標注“VGR100”、“pfizer”字樣。上海市食品藥品檢驗所對公安機關從韓某處依法調取的“萬艾可”進行檢驗，經檢驗，上述藥品中含有枸櫞酸西地那菲。

    第五組證據、關于被告人於博懷明知其銷售假藥系假冒美國輝瑞公司“萬艾可”藥片（又名“偉哥”）而予以銷售的相關證據

    1、被告人於博懷2007年6月14日、9月6日供述，其對2006年3月至2007年5月個人多次購進假冒藥片予以對外銷售的事實經過予以詳細供述，其一共銷售假冒“偉哥”藥片4次，計14030粒，銷售金額共計人民幣13萬余元。

    2、被告人於博懷提供的其電子郵箱ybhluke@yahoo.com.cn內與假冒“偉哥”購貨方聯系的電子郵件、上海市公安局《搜查筆錄》、《扣押物品、文件清單》及上海上外翻譯總公司對上述電子郵件的翻譯稿等證據充分證實，被告人於博懷到案后，供稱在所用電腦郵箱中有買賣假冒藥片的電子郵件，內容涉及於博懷與假藥買家商量購買“偉哥”（Pfizer Viagre  100毫克）的數量、單價、運貨方式、收款方式等，充分反映於博懷對所銷售“偉哥”系假冒的明知程度，以及為非法牟利而販賣假藥的主觀故意；

    3、證人歐某（男，45歲，東宇工業研究院）2007年11月14日的證言證實，大約在2005年底、2006年初的時候，於博懷打電話問歐是否有“西地那非”（偉哥）的成品藥，其弟歐某某可能搞到偉哥，于是就將歐勇的電話告訴於博懷，由他們自己去聯系。歐某某在外面做生意時都是用“許東”這個名字，介紹給於博懷也是用許東這個名字。歐某某和於博懷有“偉哥”交易。

    4、證人陶某（男，48歲，系上海岱上化工有限公司法人代表）2008年1月3日的陳述筆錄證實：岱上公司從未參與銷售“偉哥”，其公司帳上沒有相應財務記載，而其也不知其表弟於博懷從事銷售“偉哥”，這與於博懷本人關于銷售假藥系其個人行為的供述互相印證。

    以上證據，均經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，證據確實、充分。

    本院認為，被告人於博懷到案后，對其購入假冒輝瑞公司“偉哥”的藥片并加價予以出售牟利的犯罪事實供認不諱，其也對自己曾在YAHOO郵箱中與買家聯系的郵件內容進行了確認。其多次供述證實了從2006年3月起，其以每粒人民幣5元的價格從“許東”處購進假藥，通過快遞或托運獲取“偉哥”后，以電子郵箱為聯絡工具，再以每粒1.2至1.5美元不等的價格先后銷售給他人，銷售金額共計人民幣13萬余元。而於某、韓某等人的證言及書面《證明》、電子郵件、上海市食品藥品檢驗所《檢驗報告書》均印證了於博懷的供述內容，全案證據能夠反映出一個客觀事實，那就是本案被告人於博懷明知是假冒偉哥卻予以購進、銷售，從中謀取非法利益。於博懷銷售假冒“偉哥”的行為，不僅侵犯了藥品管理制度、侵害公民的身體健康，也是對我國知識產權保護的侵害，更是對社會主義市場經濟秩序的破壞。根據最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規定，“實施生產、銷售偽劣商品罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰�！�

    綜上，本院認為，被告人於博懷在沒有《經營藥品許可證》的情況下，非法銷售假冒“偉哥”藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。鑒于被告人於博懷認罪態度較好，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規定之規定，判決如下：

    一、被告人於博懷犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十五萬元；（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○○七年六月十四日起至二○○九年六月十三日止。罰金自判決生效之日起三個月內繳納至本院。）

    二、違法所得予以沒收。

    如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。

                                  審  判  長    徐松青

                                  審  判  員    薛  振

                                  審  判  員    楊慶堂

                                   二00八年四月十日

                                  書  記  員    周孟君